Voordat dit bezwaarschrift vastgesteld kan worden moeten we aan de indiener van het bezwaar de mogelijkheid bieden om gehoord te worden. De intrekking van dit besluit werd beslist in de zitting van het college van burgemeester en schepenen van 26 januari 2024.
In het meerjarenplan 2020-2025 is een beleidsdoelstelling opgenomen m.b.t. het duurzaam, evenwichtig en transparant financieel beleid van de gemeente As. In het kader daarvan stelt de gemeente zich tot doel een evenwichtige basisfinanciering te hanteren via fiscaliteit en algemene fondsen. De gemeente wenst dit o.m. te realiseren aan de hand van een evenwichtig belasting- en retributiebeleid en kwaliteitsvol beheer van alle lokale belasting- en retributiereglementen.
De heffing van de belasting moet zelf efficiënt en rendabel zijn. Aldus dienen de belastingopbrengsten de administratieve kosten verbonden aan de vestiging en de invordering van de belastingaanslagen te dekken. Daarbij is ook een eenvoudige aangifteprocedure aangewezen ten einde het administratief werk, niet alleen van de gemeente, maar ook van de belastingplichtigen, te verlichten.
Gezien de budgetnoodwendigheden en de financiële toestand van de gemeente As is het aangewezen om de masten en pylonen, aan een belasting te onderwerpen.
Het is aangewezen om masten en pylonen op het grondgebied van de gemeente As te beperken, ter vrijwaring van de aantrekkingskracht van de gemeente als woonomgeving en toeristische bestemming en wegens de visuele vervuiling, de landschapsverstoring en het doorbreken van de vrije open ruimte.
De aanwezigheid van masten, pylonen en andere draagconstructies op het grondgebied van de gemeente betekent een ernstige vorm van visuele vervuiling, wegens het doorbreken van de vrije open ruimte. Zij brengen bijgevolg hinder mee voor de plaatselijke bevolking waardoor een compensatie voor de plaatselijke gemeenschap rechtmatig is.
De financiële toestand van de gemeente vergt de invoering van alle rendabele belastingen.
De gemeente As kan dit zelf bepalen, en is als enige geplaatst om een dergelijk opportuniteitsoordeel te vellen; bij wege van democratisch verkozen orgaan (‘fiscale autonomie’).
Het is billijk om het bedrag van de belasting te laten afhangen van de mate waarin de mast of de pyloon bijdraagt tot de landschapsverstoring, de visuele hinder en vervuiling en het doorbreken van de vrije open ruimte. Daarbij worden volgende principes gehanteerd:
De belasting is verschuldigd door de eigenaar van de dragende verticale constructies en/of zendmasten (masten en pylonen).
Vrijstelling van deze belasting kan worden verleend voor:
Vooreerst weze opgemerkt dat bezwaarindiener in zijn bezwaarschrift herhaaldelijk spreekt over “de stad”, terwijl het een belasting van de GEMEENTE As betreft (ook de verwijzingen naar “BASE”, de afmetingen van 15 meter (terwijl de belasting in kwestie slechts constructies vanaf 20 meter belast), en naar een preambule waarvan geen sprake in het door de gemeente aangenomen reglement). Het bovenstaande, alsook de opmaak en inhoud van het bezwaarschrift doet vermoeden dat het vooral om (onzorgvuldig) “knip-en-plak” werk gaat van andere bezwaarschriften opgemaakt tegen andere (vergelijkbare) belastingen (dit stoot wel enigszins tegen de borst, nu bezwaarindiener de gemeente inzake de motiveringsplicht verwijt ‘stijlclausules’ en algemene motieven te hebben gebruikt die ook aangehaald werden in de reglementen van andere gemeenten). Desalniettemin wordt hieronder het bezwaarschrift, dat precies meer ‘voor de vorm’ werd ingediend, alsnog weerlegd.
Bezwaarindiener haalt aan in punt "I het betwiste belastingreglement is discriminerend”.
a. de beginselen inzake gelijkheid, non discriminatie en materiële motivering"
1. de materiële motiveringsplicht
De gemeente heeft geenszins haar motiveringsplicht geschonden. Immers, de motivatie en argumentatie blijkt duidelijk het gemeenteraadsbesluit d.d. 19/11/2020 inhoudende het kwestieuze reglement waarin onder andere is opgenomen dat :
“Het is aangewezen om masten en pylonen op het grondgebied van de gemeente As te beperken, ter vrijwaring van de aantrekkingskracht van de gemeente als woonomgeving en toeristische bestemming en wegens de visuele vervuiling, de landschapsverstoring en het doorbreken van de vrije open ruimte;
De aanwezigheid van masten, pylonen en andere draagconstructies op het grondgebied van de gemeente betekent een ernstige vorm van visuele vervuiling, wegens het doorbreken van de vrije open ruimte. Zij brengen bijgevolg hinder mee voor de plaatselijke bevolking waardoor een compensatie voor de plaatselijke gemeenschap rechtmatig is.
De financiële toestand van de gemeente vergt de invoering van alle rendabele belastingen.”
“De grondwettelijke regels inzake de gelijkheid van de Belgen en de niet-discriminatie inzake belastingen staan er niet aan in de weg dat een verschillende fiscale behandeling wordt ingesteld ten aanzien van bepaalde categorieën van personen, voor zover daarvoor een objectieve en redelijke verantwoording bestaat.” (Cass. 23 november 2012, nr. C.11.0444.N/1)”.
Zoals duidelijk blijkt uit het gemeenteraadsbesluit en het belastingreglement zijn er diverse motieven weerhouden om de belasting te heffen. De belasting is verantwoord omdat ze diverse wettige doelen nastreeft, zijnde :
Uit de samenvatting van een zeer recent arrest d.d. 26 mei 2020 blijkt dat het Hof van Cassatie oordeelde :
“Vermits een belastingreglement geen bestuurshandeling met individuele strekking is, zoals bedoeld in de wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van bestuurshandelingen, geldt er geen formele motiveringsverplichting. De motieven voor de invoering van de belasting moeten derhalve niet in het belastingreglement zelf worden vermeld; het is noodzakelijk doch voldoende dat de motieven voor de invoering van de belasting terug te vinden zijn in het fiscaal dossier van de gemeente. Wanneer de verantwoording niet expliciet is vermeld in de aanhef of in de tekst van de belastingverordening of in de stukken van het fiscaal dossier van de gemeente, moet de rechter nagaan of de door de belastingheffende overheid tijdens een procedure aangevoerde verantwoording kan worden afgeleid uit de aard van de gemaakte differentiatie of gedragen wordt door de context van de belastingverordening of van het bijhorende dossier.”
“Een belastingreglement moet net als elke andere administratieve rechtshandeling op deugdelijke motieven berusten. Die motieven moeten in het bijzonder doen blijken van het doel van de belasting. Te dezen wordt de bestreden belasting formeel verantwoord door, eensdeels, “de financiële toestand van de gemeente” en, anderdeels, de motieven “dat masten en pylonen het landelijk karakter van de gemeente verstoren”, “dat de aanwezigheid van masten en pylonen op het grondgebied van de gemeente een substantiële invloed heeft op de aantrekkingskracht van de gemeente als woonomgeving en toeristische bestemming”, “dat de masten en pylonen een visuele hinder veroorzaken en dat er daarnaast ook de perceptie is van het bestaan van een gezondheidsrisico in de omgeving van deze masten en pylonen” (RvS 16 juni 2015, nr. 231.593, NV Elia Asset / Gemeente Kluisbergen)
Daarnaast, “het bederf van het gemeentelijke landschap door dragende verticale constructies en/of zendmasten is een motief dat redelijkerwijze kan verantwoorden dat met het oog op de financiering van de algemene dienstverlening een specifieke bijdrageplicht ten laste van de eigenaars wordt ingevoerd. De bestreden belasting, die het ingevoerde onderscheid in de bijdrageplicht op grond van dat motief verantwoordt, streeft een fiscaal doel na.” (RvS 14 januari 2014, nr. 226.034, NV Elia Asset / Gemeente Zomergem)
Tenslotte oordeelde het hof van beroep te Antwerpen dat het de rechter niet toegelaten is de opportuniteit te beoordelen van deze belasting, die werd ingevoerd binnen de fiscale autonomie van de gemeente. (Antwerpen 27 november 2018, 2017/AR/819, FJF 2019, afl. 8, 300)
2) discriminatie en beginselen inzake gelijkheid
Vrijgesteld zijn cfr. het gemeenteraadsbesluit d.d. 19/11//2020 en het belastingreglement :
Constructies die dienen voor productie van windenergie of andere groene stroom kunnen worden vrijgesteld teneinde het produceren van groene stroom aan te moedigen. “Eveneens afdoende verantwoord, is de vrijstelling voor constructies die dienen voor louter recreatief gebruik en voor openbare hulpverlenings- en veiligheidsdiensten, die primaire overheidstaken uitoefenen, in het bijzonder gelet op het motief van de aantrekkingskracht van de gemeente als woonomgeving en toeristische bestemming en de perceptie van het bestaan van een gezondheidsrisico in de omgeving van deze masten en pylonen.” (RvS 16 juni 2015, nr. 231.593, NV Elia Asset / Gemeente Kluisbergen)
In haar arrest van 27 november 2018 oordeelde het hof van beroep te Antwerpen : (Antwerpen 27 november 2018, nr. 2017/AR/819, FJF 2019, afl. 8, 300)
“Overeenkomstig artikel 4 van het belastingreglement, worden enerzijds constructies voor de productie van windenergie of andere vormen van groene stroom en anderzijds masten en pylonen geplaatst door diensten van openbare besturen en andere openbare inrichtingen en instellingen, vrijgesteld van de belasting. Het hof oordeelt dat het reglement niet onbestaanbaar is zonder deze vrijstelling. In dat geval volgt volgens het hof van beroep, uit de rechtspraak van het Hof van Cassatie, dat enkel de belastingplichtigen die in concreto worden gediscrimineerd omdat ze aantonen deel uit te maken van een categorie die op gelijke gronden de toepassing van een vrijstelling kan eisen, een schending van het gelijkheidsbeginsel kunnen inroepen.
In casu kan de belastingplichtige, die geen groene stroom produceert of die niet te beschouwen is als een openbaar bestuur, inrichting of instelling, nooit onder toepassing van de desbetreffende vrijstellingsbepaling van het belastingreglement vallen. Zij kan zich bijgevolg niet beroepen op een (eventuele) schending van het gelijkheidsbeginsel ter zake.”
In haar arrest van 3 september 2015 oordeelde het Hof van Cassatie dat : (Cass. 3 september 2015, C.13.0247.N/3)
“Indien in een provinciale belastingverordening een verminderd tarief wordt bepaald voor een bepaalde categorie van belastingplichtigen, moet die differentiatie in redelijkheid kunnen worden verantwoord door het doel van de belasting. In het raam van de toetsing van de belastingverordening aan het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel komt het de rechter evenwel niet toe de wenselijkheid of opportuniteit van de tariefstructuur van de belasting te beoordelen.
De objectieve en redelijke verantwoording houdt niet in dat de overheid die een onderscheid maakt tussen belastingplichtigen het bewijs moet leveren dat dit onderscheid of de afwezigheid ervan noodzakelijk bepaalde gevolgen zou hebben. Het volstaat om te kunnen beslissen of het maken van categorieën objectief en redelijk is, dat in redelijkheid blijkt dat er een objectieve verantwoording bestaat voor die categorieën en het verschil in tarief.
De rechter kan een belastingverordening die in een verminderd tarief voorziet voor een bepaalde categorie van belastingplichtigen niet buiten toepassing laten omdat de overheid niet aantoont dat de verantwoording voor de toepassing van het verminderd tarief niet zou kunnen van toepassing zijn op een andere categorie van belastingplichtigen die onderworpen is aan het standaardtarief, maar moet onderzoeken of de belastingplichtige, die de strijdigheid van de tariefstructuur met het gelijkheidsbeginsel aanvoert, in concreto wordt gediscrimineerd door de toepassing van het standaardtarief omdat hij deel uitmaakt van een categorie die op gelijke gronden de toepassing van het verminderd tarief kan eisen.”
Uit de samenvatting van een zeer recent arrest d.d. 26 mei 2020 blijkt dat het Hof van Cassatie oordeelde : (Cass. 26 mei 2020, FJF 2021/6, no. 2021/177, www.jura.be.)
“Vermits een belastingreglement geen bestuurshandeling met individuele strekking is, zoals bedoeld in de wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van bestuurshandelingen, geldt er geen formele motiveringsverplichting. De motieven voor de invoering van de belasting moeten derhalve niet in het belastingreglement zelf worden vermeld; het is noodzakelijk doch voldoende dat de motieven voor de invoering van de belasting terug te vinden zijn in het fiscaal dossier van de gemeente. Wanneer de verantwoording niet expliciet is vermeld in de aanhef of in de tekst van de belastingverordening of in de stukken van het fiscaal dossier van de gemeente, moet de rechter nagaan of de door de belastingheffende overheid tijdens een procedure aangevoerde verantwoording kan worden afgeleid uit de aard van de gemaakte differentiatie of gedragen wordt door de context van de belastingverordening of van het bijhorende dossier. De belastingplichtige roept verder een schending van het gelijkheidsbeginsel in, vermits geen redelijke verantwoording zou bestaan voor de vrijstelling die in artikel 3 van het reglement wordt voorzien voor constructies voor de productie van windenergie of andere vormen van groene stroom. De financiële voordelen voor de belastingplichtige en het landschapverstorend effect van dergelijke installaties wegen blijkbaar niet op tegen het maatschappelijk nuttig karakter ervan. Aldus vloeit de door de stad tijdens de procedure aangevoerde verantwoording voort uit de aard van de gemaakte differentiatie en wordt ze gedragen door de context van de belastingverordening. De omzendbrief BA-2004/03 van 14 juli 2008, vervangen door de gecoördineerde omzendbrief in gemeentefiscaliteit BB 2011/01 van 10 juni 2011, hoewel niet bindend, vormt van het voorgaande alleen de bevestiging. Uit deze omzendbrief en de reglementering op gewestelijk en Europees niveau blijkt duidelijk de wil om het gebruik van energie uit hernieuwbare bronnen te bevorderen. Deze vrijstelling kadert derhalve wel degelijk binnen de context van de totstandkoming van het reglement en betreft geenszins een stijlformule. Dat het hoofddoel financieel van aard moet zijn, belet niet dat de belastingheffende overheid met de belasting ook bijkomende, niet financiële doeleinden kan nastreven, met een aansporend of ontradend effect, zolang dit niet verboden wordt door de Grondwet, de wet of een decreet.
Het argument van de belastingplichtige dat de gemeentebelasting overbodig of niet dienstig zou zijn, gelet op de reeds bestaande wetgeving op federaal en gewestelijk vlak ter bescherming van de open ruimte maakt een opportuniteitsbeoordeling uit, die enkel de gemeente toekomt in het kader van haar fiscale autonomie. Tot slot moet er nog op gewezen worden dat enkel de belastingplichtigen die in concreto worden gediscrimineerd omdat ze aantonen deel uit te maken van een categorie die op gelijke gronden de toepassing van een vrijstelling kunnen eisen, een schending van het gelijkheidsbeginsel kunnen inroepen. De belastingplichtige toont niet aan dat zij beschikt over constructies voor de productie van windenergie of andere vormen van groene stroom in de zin van artikel 3 van het reglement zodat zij aldus geen aanspraak kan maken op de toepassing van de vrijstelling. Ze kan zich dan ook niet op een vermeende schending van het gelijkheidsbeginsel ter zake beroepen.
Het Hof oordeelt dat de belastingplichtige niet als een nutsbedrijf te beschouwen is omdat het overeenkomstig de wetgeving tot het opzetten en exploiteren van telecommunicatiesystemen verplicht is om een zekere dekkingsgraad te voorzien. Het is immers duidelijk dat, zelfs al maken bepaalde openbare hulpverlenings- en veiligheidsdiensten gebruik van de diensten van de belastingplichtige, zij haar zendmasten ook mag gebruiken voor commerciële doeleinden. Belastingplichtige kan zich derhalve ook op dit punt niet op een schending van het gelijkheidsbeginsel beroepen.
De gemeentelijke belasting op dragende verticale constructies en zendmasten is van toepassing, ongeacht of de constructie of mast zich op het openbaar domein bevindt of niet en houdt aldus geen verband met het privatief gebruik van het openbaar domein. Deze lokale belasting betreft daarentegen (hoofdzakelijk om budgettaire redenen en bijkomend om landschapsverstoring te ontmoedigen) de economische activiteit van eigenaars van dergelijke constructies (zoals telecomoperatoren) op het grondgebied van de gemeente.
……
Verder oordeelt het Hof dat de belastingplichtige ten onrechte voorhoudt dat zij, een commerciële vennootschap zijnde, een openbare dienst verzorgt. De gemeente heeft zich, gelet op haar fiscale autonomie niet te voegen naar hetgeen in regeringskringen wordt gesteld of naar hetgeen in verband met andere partijen werd geoordeeld in de rechtspraak. Enige schending van het evenredigheidsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel of draagkrachtbeginsel door de heffing van een jaarlijkse belasting van € 1.750 per mast of € 3.500 per pyloon wordt evenmin aangetoond.”
2)Wat de minimale hoogte van 15 meter betreft
Er dient eerst en vooral opgemerkt dat bezwaarindiener verkeerdelijk een minimale hoogte van 15 meter aanhaalt. Het belastingreglement van de gemeente As (in tegenstelling tot dat van de Stad Genk) belast constructies van 20 meter.
Om deze reden alleen al dient dit aspect van het bezwaarschrift als ongegrond afgedaan. Nergens wordt ten gronde de minimale hoogte van 20 meter als belastbaar feit betwist…
Ten overvloede kan als volgt worden geargumenteerd.
Het hof van beroep te Gent stelde in haar arrest van 6 november 2012 – waarnaar tegenpartij verwijst – dat :
“Uit de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof en het Hof van Cassatie over het gelijkheidsbeginsel vloeit voort dat, indien de overheid met haar belasting slechts een welbepaalde groep van rechtsonderhorigen wil treffen, het belastingreglement op een differentiatiecriterium moet berusten. Dat differentiatiecriterium moet duidelijk zijn en mag niet van toevallige factoren afhangen. De verschillende behandeling van de geviseerde rechtsonderhorigen moet gebaseerd zijn op een objectief criterium. Dat criterium moet wettig zijn. Het moet ook pertinent zijn, wat wil zeggen dat het feitelijk en logisch verantwoordbaar is ten aanzien van het doel en de gevolgen van de te nemen maatregel (de ingevoerde belasting).
In het gemeenteraadsbesluit inhoudende het kwestieuze reglement wordt duidelijk gesteld dat het onderscheidend criterium ‘dragende verticale constructies en zendmasten (masten en pylonen) met een hoogte van minimaal 20 meter boven het maaiveld die zich 1 januari van het aanslagjaar op het grondgebied van de gemeente bevinden.”.
Het gaat om een wettig, pertinent en objectief vaststelbaar criterium.
Het reglement geeft aan dat een hoogte vanaf 20 meter bepalend is en dat er vanaf deze hoogte belastingen verschuldigd zijn in de mate waarin de mast of pyloon bijdraagt tot de landschapsverstoring, de visuele hinder en vervuiling en het doorbreken van de vrije open ruimte. De hoogte van 20 meter is objectief vast te stellen en de gemeente As aanvaardt constructies vanaf deze hoogte als landschapsverstoring. (Zie ook : Cass. 30 maart 2012, F.11.0043.F; Cass. 30 maart 2012, F.11.0044.F; Cass. 30 maart 2012, F.11.0046.F; Cass. 30 maart 2012, F.11.0080.F) De steden en gemeenten vullen autonoom in waar voor hun de grenzen van de aanvaardbare hinder liggen. (Omzendbrief KB/ABB 2019/2 van 15 februari 2019 betreffende de gemeentefiscaliteit) Hoogtes van 15 à 20 meter zijn gebruikelijk. (Omzendbrief KB/ABB 2019/2 van 15 februari 2019 betreffende de gemeentefiscaliteit)
“Dat de besproken belasting slechts aan de eigenaars van masten en pylonen met een hoogte van minimaal vijftien meter boven het maaiveld wordt opgelegd, wordt afdoende verantwoord door de omstandigheid dat deze hoge constructies het landschappelijk karakter van de gemeente verstoren, zij een substantiële invloed hebben op de aantrekkingskracht van de gemeente als woonomgeving en toeristische bestemming en een visuele hinder veroorzaken. De voormelde motieven en het doel van de belasting in acht genomen, kon de verwerende partij, zonder de grenzen van de redelijkheid te buiten te gaan, voorzien in de objectieve maatstaf van een hoogte van ten minste vijftien meter, om te bepalen of een mast of pyloon de bedoelde landschapsverstoring meebrengt en dus tot de belastingheffing aanleiding dient te geven.” (RvS 16 juni 2015, nr. 231.593, NV Elia Asset / Gemeente Kluisbergen)
“Aldus viseert de belasting zonder onderscheid alle masten en pylonen van minstens vijftien meter hoogte. Dat de belasting niet ook op gebouwen van minstens vijftien meter hoogte toepasselijk is, laat zich verklaren door hun verschillende vormgeving en daardoor hun verschillende impact op de open ruimte. De verwerende partij heeft terecht kunnen menen dat het om niet-vergelijkbare zaken gaat.” (RvS 16 juni 2015, nr. 231.593, NV Elia Asset / Gemeente Kluisbergen)
Het reglement botst niet met het gelijkheidsbeginsel omdat de belasting van toepassing is op alle gelijkaardige dragende verticale constructies, zijnde alle masten en pylonen die zich op het grondgebied van de gemeente As bevinden én die in open lucht zichtbaar zijn vanaf de openbare weg.
Dat enkel de gedefinieerde verticale constructies worden belast en niet de horizontale constructies (zoals reclamepanelen) is onjuist. De belastbaarheid van panelen wordt niet door het reglement van de belasting op masten en pylonen vastgesteld maar door het belastingreglement op reclamedragers. Hierdoor ontstaat er ook een objectief onderscheid.
II Het belastingreglement schendt het nationale regelgevend kader inzake communicatie.
De bezwaarindiener motiveert waarom het belastingsreglement het nationale regelgevend kader inzake telecommunicatie zou schenden. De wet van 2005 heeft het merendeel van de bepalingen betreffende de hervorming van economische overheidsbedrijven opgeheven, met uitzondering van artikelen 97 en 98.
"Art. 97. § 1. Onder de voorwaarden bepaald in dit hoofdstuk, is elke operator van een openbaar telecommunicatienet gemachtigd om, mits eerbiediging van hun bestemming en de wettelijke en reglementaire bepalingen die hun gebruik regelen, het openbaar domein en de eigendommen te gebruiken om kabels, bovengrondse lijnen en bijbehorende uitrustingen aan te leggen en alle nodige werken hieraan uit te voeren. Tot deze werken behoren die welke nodig zijn voor de instandhouding, de wijziging, de herstelling, de opruiming en de controle op de kabels, bovengrondse lijnen en bijbehorende uitrustingen.
§ 2. De aangelegde kabels, bovengrondse lijnen en bijbehorende uitrustingen blijven eigendom van de operator van het betrokken openbaar telecommunicatienet.
Art. 98. § 1. Vooraleer kabels, bovengrondse lijnen en bijbehorende uitrustingen aan te leggen op het openbaar domein, onderwerpt elke operator van een openbaar telecommunicatienet het plan van de plaats van aanleg en de bijzonderheden ervan aan de goedkeuring van de overheid van wie het openbaar domein afhangt.
§ 2. De overheid mag voor dat gebruiksrecht de operator van het betrokken openbaar telecommunicatienet geen belasting, taks, cijns, retributie of vergoeding, van welke aard ook, opleggen."
In punt 38 besluit de bezwaarindiener dat "in het licht van het voorgaande, lijdt het geen twijfel dat het belastingreglement en de op basis daarvan ten laste van Telenet group geheven belasting het nationale regelgevend kader inzake elektronische communicatie en , meer bepaald, de fiscale vrijstelling zoals voorzien in artikelen 97 en 98 §2 van de Wet van 1991 schenden en bijgevolg onwettig zijn"
De fiscale vrijstelling zoals aangehaald in artikel 97 van de wet van 1991 waarbij aan de operatoren van een openbaar telecommunicatienetwerk toegelaten wordt om openbaar domein en particuliere eigendommen te gebruiken. De bezwaarindiener toont niet aan hoe de heffing van de belastingen zoals opgenomen in het belastingreglement op masten en pylonen deze machtiging beknot of op enig andere manier verhinderd.
In het arrest nr. 189/2011 van 15 december 2011 heeft het Grondwettelijk Hof een uitspraak gedaan over de draagwijdte van de artikelen 97 en 98 van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige overheidsbedrijven. Op basis van deze artikelen oordeelden rechters dat een gemeentebelasting op masten en pylonen onwettig zou zijn.
Volgens het Grondwettelijk Hof is deze interpretatie onjuist. Het artikel 98, §2, beperkt de fiscale autonomie van de gemeenten. Overeenkomstig artikel 170 §4 van de grondwet kan een dergelijke beperking enkel uitzonderlijk, voor zover de noodzakelijkheid wordt aangetoond. Het artikel 98, §2, moet daarom strikt worden geïnterpreteerd. Dat artikel heeft het enkel over het gebruik van het openbaar domein voor kabels, bovengrondse lijnen en bijbehorende uitrustingen. Gsm-masten en pylonen waarop die masten staan vallen daar niet onder en kunnen door de gemeente wel worden belast.
Op 28 juni 2023 werd een aanslag verstuurd met betrekking tot de belasting op masten en pylonen op het grondgebied van de gemeente As met kohierartikel 22000015 voor een bedrag van € 3000 op naam van Telenet Group nv, met ondernemingsnummer BE 0462.925.669, met maatschappelijke zetel gevestigd op Liersesteenweg 4, 288 Mechelen.
Op 13 september 2023 ontving de gemeente As een aangetekend bezwaarschrift van Jones Day advocaten, Regentschapsstraat 4, 1000 Brussel, tegen de aanslag in de belasting op masten en pylonen voor aanslagjaar 2022 voor NV Telenet Group, waarin volgende elementen werden opgenomen:
I. Nietigheid van het belastingreglement wegens schending van artikel 170 $4 van de grondwet en artikel 7 van het Vlaamse Decreet van 30 mei 2008
1. Artikel 170 §4 van de Grondwet houdt de bevoegdheid om alle wezenlijke bestanddelen van een belasting te bepalen voor aan de wetgevende macht en artikel 7 §1 van het Vlaams decreet van 30 met 2008 betreffende de vestiging, de invordering en de geschillenprocedure van provincie- en gemeentebelastingen bepaalt in toepassing daarvan dat:
Als de belastingverordening voorziet in de verplichting van aangifte kan de belasting ambtshalve gevestigd warden bij gebrek aan aangifte binnen de in de verordening gestelde termijn, of in geval van onjuiste, onvolledige of onnauwkeurige aangifte vanwege de belastingplichtigen.
2. Uit deze bepaling volgt dat de termijn om een aangifte in te dienen in de verordening zelf moet worden bepaald en dat het tot de exclusieve bevoegdheid van de gemeenteraad behoort om de termijn voor het invullen en terugzenden van het aangifteformulier in de belastingverordening vast te stellen.
3. In onderhavige zaak bepaalt het Belastingreglement in artikel 7 dat de belastingplichtige ontvangt vanwege het gemeentebestuur een aangifteformulier dat door hem, behoorlijk ingevuld en ondertekend, voor de erin vermelde vervaldatum moet worden teruggestuurd.
4. Het Belastingreglement vermeldt dus zelf niet de termijn waarbinnen de belastingplichtige het aangifteformulier aan de gemeente dient terug te sturen en laat het aan de administratie over om die termijn te bepalen. Nochtans moet een wetgevend orgaan de aangiftetermijn bepalen, of minstens voorzien in een minimumtermijn voor het indienen van een aangifte. Artikel 7 van het Belastingreglement is dan ook in strijd met het decreet van 30 mei 2008.
5. In recente arresten van 13 april 2021 en 28 juni 2022 oordeelde de Raad van State dat het ontbreken van een termijn voor de terugzending van het aangifteformulier in de belastingverordening zelf tot de nietigheid van de volledige verordening leidt. Die rechtspraak is ook hier integraal van toepassing, te meer gezien de relevante artikelen van de voor de Raad van State betwiste reglementen nagenoeg letterlijk overeenkomen met het hierboven vermelde artikel van het litigieuze Belastingreglement.
II. Het betwiste belastingreglement is discriminerend
A. De beginselen inzake gelijkheid. non-discriminatie en materiële motivering
1. Artikelen 10 en 11 G.G.W. waarborgen de grondwettelijke beginselen inzake gelijkheid en non-discriminatie. Artikel I12G.G.W. bevestigt die beginselen in fiscale zaken. Die principes vereisen onder meer dat alle belastingplichtigen die zich in dezelfde omstandigheden bevinden in dezelfde mate aan een belasting worden onderworpen
2.Het is echter toegestaan om gelijkaardige categorieën van belastingplichtigen verschillend te behandelen op voorwaarde dat dit verschil in behandeling objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd.
3. In dit opzicht moeten belastingreglementen als bestuurshandelingen op een materiële motivering zijn gesteund, zelfs indien de wet van 29 juli 1991 betreffende de formele motivering niet op hen van toepassing is. Die motiveringsplicht heeft met name tot gevolg dat de beslissing van de administratieve overheid moet steunen op exacte, pertinente en aanvaardbare motieven die worden onderworpen aan de marginale toetsing van de Raad van State en van de gerechtelijke hoven en rechtbanken.
4. Het bestaan van dergelijke verantwoording moet worden getoetst in het licht van het doel en van de gevolgen van de geheven belasting en rekening houdend met een correct evenwicht tussen de gebruikte middelen en het beoogde doel.
5. De verantwoording van het verschil in behandeling moet blijken uit het belastingreglement zelf of uit een administratief dossier dat ter voorbereiding daarvan werd opgesteld. Bij gebrek daaraan kan het belastingreglement geen toepassing vinden.
B. Discriminatie in het Belastingreglement
1. Discriminatie tussen de eigenaars van de belaste installaties en de eigenaars van alle andere soort gelijke installaties
10. Het Belastingreglement roept een discriminatie in het leven tussen, enerzijds, de eigenaars van de in artikelen 1en 2 gedefinieerde masten en pylonen die aan de belasting worden onderworpen en, anderzijds, de eigenaars van andere soortgelijke installaties die niet worden belast of uitdrukkelijk van die belasting worden vrijgesteld, en zulks zonder enige relevante rechtvaardiging noch in het Belastingreglement, noch in enig (onbestaand) administratief dossier dat ter voorbereiding daarvan zou zijn opgesteld.
11. Wat het uit het Belastingreglement voortvloeiende verschil in behandeling betreft, valt onder meer niet te begrijpen waarom volgens de Stad enkel de gedefinieerde verticale
constructies worden belast en niet de horizontale constructies (zoals reclamepanelen die niet onder het Belastingreglement vallen). Er valt evenmin te begrijpen waarom slechts constructies met een minimale hoogte van 15 (?) meter worden belast en niet structuren van minder dan 15 (?) meter (bv. parabolische antennes). De door de Stad gehanteerde criteria zijn niet objectief en bovendien onredelijk.
12. Bovendien voorziet artikel 5 van het Belastingreglement in vrijstellingen voor (i) " Constructies voor de productie van windenergie of andere vormen van groene stroom "; (ii) " Constructies voor openbare hulpverlenings- en veiligheidsdiensten (Brandweer, ..)"; (iii) " Constructies voor recreatieve of niet-commerciële doeleinden (bijvoorbeeld radioapparatuur)";
13. Ook die vrijstellingen stellen een verschillende fiscale behandeling in voor constructies die in essentie (in het licht van de motivering van het Belastingreglement) gelijk zijn.
De vrijstellingen roepen aldus een bijkomende discriminatie in het leven.
14. Door enkel de in artikelen 1 en 2 gedefinieerde en niet in artikel 5 vrijgestelde installaties te belasten, voert het betwiste Belastingreglement ,dus een ongerechtvaardigd verschil in behandeling in tussen de eigenaars van dgl. constructies en de eigenaars van andere soortgelijke infrastructuur die zgn. ook het landschap verstoren en een bijdrage tot de financiën van de Stad zouden kunnen leveren.
Daarenboven laat de summiere motivering van het Belastingreglement niet toe om het verschil in behandeling te begrijpen.
15. Het voorgaande werd door het Hof van Cassatie bevestigd in verschillende arresten.
Deze redenering werd eveneens bevestigd door de Hoven van Beroep van Brussel en Luik.
16. Ook de Raad van State heeft het standpunt van het Hof van Cassatie in meerdere arresten bij getreden.
2. Discriminatie volgend uit de niet gerechtvaardigde vrijstellingen
17. Artikel 5 van het Belastingreglement stelt bepaalde infrastructuur uitdrukkelijk vrij van de betwiste belasting, nl. (i) " Constructies voor de productie van windenergie of andere vormen van groene stroom "; (ii) " Constructies voor openbare hulpverlenings- en veiligheidsdiensten (Brandweer, ..)"; (iii) " Constructies voor recreatieve of niet-commerciële doeleinden (bijvoorbeeld radioapparatuur)";
18. BASE (?) stelt vast dat het Belastingreglement helemaal geen zgn. uitleg, laat staan rechtvaardiging, bevat voor deze vrijstellingen opgenomen in artikel 5.
19. De vrijstellingen in het Belastingreglement zijn bovendien eenvoudigweg niet te verantwoorden (zelfs niet a posteriori), rekening houdend met de algemene motieven van de Stad (?):
20. Wat betreft de motivering gesteund op de zgn. financiële toestand van de Stad (?). De hypothetische nood aan extra financiële middelen van de Stad kan niet worden verzoend met de vrijstellingen in artikel 5 van het Belastingreglement. Er valt vanuit de zgn. budgettaire situatie van de Stad (?) immers niet te begrijpen waarom enkel de eigenaars van welbepaalde masten en pylonen door de belasting worden geviseerd en niet de eigenaars van de vrijgestelde constructies die evenzeer tot de gemeentefinanciën zouden kunnen bijdragen.
21. Wat betreft de motivering gesteund op het zgn. landschapsverstorend effect. De vermeende visuele vervuiling bestaat evenzeer voor de vrijgestelde constructies die als net zo zgn. landschapsverstorend worden ervaren zodat er geen objectieve en redelijke rechtvaardiging voor het verschil in behandeling bestaat.
22. Gelet op het voorgaande worden de vrijstellingen in artikel 5, en het aldus doorgevoerde onderscheid tussen de belaste masten en pylonen, enerzijds, en de van de belasting vrijgestelde constructies, anderzijds, in het Belastingreglement niet afdoende verantwoord. De discriminatie staat aldus vast.
C. Geen (correcte) motivering van het betwiste Belastingreglement
23. Het litigieuze Belastingreglement is niet gemotiveerd of in elk geval niet op de vereiste exacte, relevante en aanvaardbare manier, zoals hiervoor uiteengezet. De Stad (?) legt evenmin enig administratief dossier voor dat ter voorbereiding van het Belastingreglement zou zijn opgemaakt en de motivering zou kunnen verduidelijken.
24. Vooreerst valt onmiddellijk op dat de "motivering" in de preambule (?) van het Belastingreglement bijna volledig is geïnspireerd op motieven aangehaald in de belastingreglementen aangenomen in vele andere gemeenten (nl. de financiële toestand van de gemeente en dat de installaties zgn. het landschap verstoren). Die motivering betreft echter stijlclausules die helemaal niet de ware en relevante motieven van het belastingreglement weergeven.
25. Wat betreft de motivering gesteund op de veronderstelde financiële toestand van de Stad (?). Een eerste zgn. motivering van het Belastingreglement zou volgen uit de verwijzing naar de zgn. financiële toestand van de gemeente.
26. Zowel de rechtspraak, als de rechtsleer zijn van oordeel dat de eenvoudige verwijzing naar de financiële toestand van de belastingheffende overheid niet volstaat om een belastingreglement te staven.
27. ZeIfs afgezien van het voorgaande is deze motivering niet relevant gelet op het voorwerp van de belasting, nl. enkel de in artikelen 1 en 2 van het Belastingreglement gedefinieerde en niet in artikel 5 vrijgestelde installaties. De hypothetische behoefte van de Stad (?) aan extra financiële middelen kan immers niet worden verzoend met de beperking van de belasting tot die welbepaalde verticale masten en pylonen . Zo laat de zgn. motivering van het Belastingreglement op basis van de budgettaire situatie van de Stad (?) nog steeds niet toe te begrijpen waarom dan enkel de eigenaars van de gedefinieerde en niet vrijgestelde masten en pylonen door de belasting worden geviseerd en niet de eigenaars van andere bestaande gelijkaardige constructies op het gemeentelijk grondgebied (bv. de eigenaars van reclamepanelen, kabels, technische cabines, windturbines, ...)? Het Belastingreglement geeft daaromtrent geen enkele rechtvaardiging.
28. Wat betreft de motivering gesteund op het zgn. Iandschapsverstorend karakter van de belaste masten en pylonen. De Stad (?) stelt in de preambule (?) van het Belastingreglement dat de aanwezigheid van de installaties het landschap verstoort.
Deze motivering betreft evenzeer een nietszeggende stijlformule die niet van aard is de litigieuze belasting te verantwoorden.
29. Men kan zich opnieuw de vraag stellen waarom enkel de eigenaars van de welbepaalde masten en pylonen door de belasting worden geviseerd en niet de eigenaars van andere bestaande gelijkaardige constructies die ook zgn. landschapsverstorend zijn (bv. de eigenaars van reclamepanelen, kabels, technische cabines, ...)? Daarenboven vraagt Telenet Group zich af hoe de Stad redelijk kan beschouwen dat een verticale constructie met een hoogte van bv. 13 meter niet landschapsverstorend is, maar wel vanaf een hoogte van 15 meter? (?) Beide constructies zijn duidelijk zichtbaar door het publiek en bijgevolg beweerdelijk landschapsverstorend.
30. Gelet op dit gebrek aan, minstens de gebrekkige, motivering is het litigieuze Belastingreglement onwettig.
D. Besluit
31. Gelet op het voorgaande, bestaat er geen enkele rechtvaardiging die zou toelaten de gedefinieerde installaties aan een verschillend fiscaal regime te onderwerpen dan datgene van toepassing op andere bestaande gelijkaardige constructies op het gemeentelijk grondgebied. Het betwiste Belastingreglement is derhalve discriminerend
32. Er dient dan ook besloten dat dit Belastingreglement artikelen 10, 11 en 172 G.G.W. schendt, evenals de algemene principes inzake gelijkheid en proportionaliteit en de motiveringsverplichting.
II. HET BELASTINGLEMENT SCHENDT HET NATIONALE REGELGEVEND KADER INZAKE TELECOMMUNICATIE
33. Met het oog op de omzetting van het Europees regelgevend kader in 2002, heeft de Belgische wetgever de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie (hierna de "Wet van 2005") aangenomen. De Wet van 2005 heeft het merendeel van de bepalingen van de wet van 2l maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven (hierna de "Wet van 1991") opgeheven, met uitzondering van bepaalde artikelen, waaronder artikelen 97 en 98.
34. Artikel 97 van de wet van 1991 laat operatoren van een openbaar telecommunicatienetwerk toe om het openbaar domein en particuliere eigendommen te gebruiken om hun uitrusting op te richten:
"§1. (.. .) elke operator van een openbaar telecommunicatienet [is] gemachtigd om, mits eerbiediging van hun bestemming en de wettelijke en reglementaire bepalingen die hun gebruik regelen, het openbaar domein en de eigendommen te gebruiken om kabels, bovengrondse lijnen en bijbehorende uitrustingen aan te leggen en alle nodige werken hieraan uit te voeren. (...)" .
35. Artikel 98 § 2 van de Wet van 1991 huldigt het beginsel van de fiscale vrijstelling voor het gebruik van het openbaar domein en eigendommen:
"De overheid mag voor dat gebruiksrecht [van het openbaar domein en de eigendommen] de operator van het betrokken openbaar telecommunicatienet geen belasting, taks, cijns, retributie of vergoeding, van welke aard ook, opleggen."
36. Uit voorgaande bepalingen van openbare orde blijkt dat elke operator van een openbaar telecommunicatienetwerk het recht heeft om gratis gebruik te maken van het openbaar domein en de particuliere eigendommen voor de plaatsing van haar netwerkapparatuur.
37. Artikelen 97 en 98 van de Wet van I99l zijn de enige artikelen in de Belgische wetgeving met betrekking tot het doorgangsrecht van telecommunicatieoperatoren.
Bijgevolg zijn deze bepalingen noodzakelijkerwijze de omzetting in het Belgische recht van Artikel 11 van de Richtlijn 2002/21/EG de zogenaamde "Kaderrichtlijn"), dat de lidstaten verplicht om transparante en niet-discriminatoire procedures op ie zetten om een recht van doorgang "over of onder openbare of particuliere eigendom" te verlenen voor de uitrusting van alle operatoren van elektronische communicatie.
38. In andere woorden, als men zou beschouwen dat de antennes voor mobiele telefonie geen bijhorende uitrusting zouden zijn in de zin van artikelen 97 en 98 van de Wet van 1991, dan zou dit automatisch betekenen dat de Belgische wetgeving artikel 11 van de Kaderrichtlijn niet heeft omgezet aangezien het niet voorziet in een procedure van recht van doorgang voor uitrustingen nodig voor het opzetten van mobiele telefoonnetwerken, zoals meer bepaald antennes en pylonen.
39. Echter, volgens het principe van richtlijnconforme uitlegging van het nationaal recht moeten de woorden "bijhorende uitrustingen" van artikelen 97 en 98 van de Wet van 1991 uitgelegd te worden in het licht van artikel 11 van de Kadenichtlijn, wat ertoe leidt dat de antennes en pylonen die het netwerk van Telenet Group vormen noodzakelijkerwijze "bijbehorende uitrustingen" zijn in de zin van artikel 97 en 98 van de Wet van 1991.
40. Elke uitlegging van het begrip "bijhorende uitrustingen" die antennes en pylonen van een telecommunicatienetwerk uitsluit, zou automatisch tot gevolg hebben dat België artikel 11 van de Kaderrichtlijn niet zou hebben omgezet in haar nationaal recht.
41. Dezelfde redenering moet worden gevolgd ten aanzien van artikel 8 van de Kaderichtlijn dat het beginsel van technologieneutraliteit huldigt. Dit vereist dat lidstaten zich onthouden van het aannemen van regelgeving die één technologie zou begunstigen ten nadele van een andere. Echter op basis van het Belastingreglement worden installaties voor draadloze netwerken belast, terwijl installaties van het kabelnetwerk dat niet zijn. Eveneens op basis van voormeld principe moeten installaties van telefoonantennes als "bijhorende uitrustingen" beschouwd worden. Een alternatieve redenering zou er immers toe leiden dat België een schending begaat van het Europees recht.
42. In het licht van het voorgaande, lijdt het geen enkele twijfel dat het Belastingreglement en de op basis daarvan ten laste van Telenet Group geheven belasting het nationale regelgevend kader inzake elektronische communicatie en, meer bepaald, de fiscale vrijstelling zoals voorzien in artikelen 97 en 98, $ 2 van de Wet van 1991 schenden en bijgevolg onwettig zijn.
Gelet op het voorgaande, staat het vast dat het Belastingreglement en de op basis daarvan geheven belasting voor aanslagjaar 2022 ongrondwettelijk, minstens onwettig zijn. Telenet Group verzoekt Uw College dan ook met eerbied om haar bezwaar in te willigen en bijgevolg over te gaan tot nietigverklaring van de ten laste van Telenet Group geheven belasting en tot terugbetaling van alle overeenstemmende bedragen.
Bovenstaande argumentatie bevestigt dat de aanslag met kohierartikel 22000015 voor een bedrag van € 3000 op naam van Telenet Group nv, met ondernemingsnummer BE0462.925.669, met maatschappelijke zetel gevestigd op Liersesteenweg 4, 288 Mechelen. correct zijn opgenomen in het kohier voor het aanslagjaar 2022. De belasting blijft verschuldigd.